C’est au cours du mois d’avril 2006 que Danone a subitement porté des accusations contre son partenaire chinois de la joint-venture crée plus tôt en 1996 dans le terme d’un partenariat sino-français. Une guerre juridique internationale s’est donc entamée sous l’impulsion de l’entreprise française, mais pourquoi de tels conflits ont été provoqués alors que le “mariage” semblait être une réussite économique ?

Danone est à l’origine une entreprise espagnole crée en 1919 par Isaac Caraso. Danone a fusionné en 1973 avec Gervais et Boussois-Souchon-Neuvesel, deux groupes français et est devenu la grande entreprise française connue aujourd’hui et devient leader mondial des produits laitiers frais. Elle est centrée sur 4 métiers : les produits laitiers frais, la nutrition infantile, les eaux et la nutrition médicale. Chaque métier a sa stratégie, ses enjeux et ses innovations. En effet le groupe développe ses produits avec une politique de recherche et d’innovation. Son slogan en 2006 devient “Apporter la santé par l’alimentation au grand nombre”. Le groupe a été dirigé tout au long de ce conflit juridique par Franck Riboud et est actuellement dirigé par Emmanuel Faber.

Hangzhou Wahaha Foods Co. Ltd. est un grand groupe chinois de la production et la vente de produits laitiers frais. Fondé en 1987 par Zong Quinghou, le groupe est présent essentiellement dans les boissons (eaux, boissons sucrés, thés, boissons nutritives, jus de fruit, bières) et aussi dans les boissons pour la nutrition médicale, la nourriture en boîte pour les enfants. (cf. Annexe de l’historique de Danone et Wahaha)

Tout d’abord les faits des procès juridiques vont être rappelés, puis par la suite les contentieux exhaustifs dans le monde, les traitements juridiques de ces contentieux et enfin notre analyse sur le sujet soulèvera la question du droit de la marque autour des contentieux qui ont pu exister.

Rappel des faits

Depuis le début de la mondialisation en 1990 avec les transferts de capitaux, de biens et de l’information dans le monde, les firmes internationales entrent en “coopétition”, synthèse de la compétition et de la concurrence, pour partager leurs compétences et leurs savoir-faire tout en restant en concurrence. Les firmes occidentales se tournent de plus en plus vers les firmes des pays en voie de développement alors en pleine croissance. C’est après une période de recentrage pour l’entreprise française Danone que son internationalisation commence. En 1996, elle a coopéré avec la firme chinoise Wahaha dans la production de produits laitiers frais. Cette coopération a été considérée par le monde extérieur comme un bon exemple de la coopération sino-française.

Au début, un accord a été signé entre les deux parties qui ont investi ensembles pour établir cinq entreprises à capitaux mixtes qui jouissent en commun de la marque “Wahaha”. Danone se trouve alors dans la situation de contrôle majoritaire (actionnaire) qui détient 51% des parts, tandis que Wahaha se charge de la gestion et de l’exploitation des produits laitiers chinois. Cependant, les autres sociétés qui n’ont pas été intégrées dans la joint-venture continuent à fonctionner normalement et le fondateur de la société, Zong Qinghou, devenu le PDG de Danone-Wahaha détient près de 39 % coentreprises.

Avec ce partenariat, Danone réalise les 3/4 de son activité en Chine et 10 % de ses ventes mondiales. En parallèle de la joint-venture, Zong Qinghou a établi un réseau de vente parallèle aux coentreprises juridiques pour vendre des produits fabriqués en dehors de la coentreprise. Mais Danone a été réticent et a refusé d’augmenter ses investissements. Les autres filiales du Groupe Wahaha qui n’ont pas été inscrites dans la joint-venture continuent à fonctionner comme auparavant en utilisant la marque Wahaha. En avril 2006, Danone a porté soudainement plusieurs accusations contre Wahaha l’accusant de “violation de contrat et de droits”, de “développement furtif de sociétés pour concurrencer avec la joint-venture”, d’ “abus dans l’utilisation de la marque” et exigeant que Wahaha lui cède 51% des actions des sociétés établies furtivement au prix de 4 milliards de yuans de l’actif net.

Wahaha a refusé la demande de Danone d’acquérir les parts et les filiales en argumentant que ce serait un accaparement à bas prix qui le priverait de ses droits et de ses intérêts, estimant que l’actif net global des “sociétés furtives” de Wahaha est de 1.04 milliards de yuans et que les avoirs nets ont déjà atteint 5.6 milliards de yuans. Pour Danone, Wahaha n’a pas respecté le contrat de coentreprise qui stipule que la production de la coentreprise doit être effectuée par les 39 sociétés juridiques crées dans le cadre du contrat. Wahaha a créé une société en 2006, la Hangzhou Wahaha Food and Beverages Sales Co. Ltd. avec la totalité du capital qui appartient à la femme de Zong et une société américaine qui détient le reste, Ever Maple Trading LTd. contrôlée par la fille même de Zong, sans faire intervenir Danone. Il y a donc une vente clandestine pour Danone qui souhaite faire racheter des parts à Wahaha. Ces sociétés clandestines utilisent la marque de la joint-venture “Wahaha” mais Danone traduit cela comme de la concurrence déloyale. Dans ce cadre, les problèmes juridiques sont définis ainsi :

Y a t-il eu concurrence déloyale dans la création de ces “sociétés furtives” et contrefaçon de la marque “Wahaha” utilisée dans la fabrication et la vente de leurs produits ?

La fissure entre la firme occidentale et la firme chinoise va venir du fait du statut de la joint-venture et du droit d’appartenance de la marque.

Rappel des contentieux exhaustifs dans le monde

Vu que les deux parties faisaient preuve toutes les deux d’intransigeances, les deux entreprises française et chinoise se sont lancées dans des procédures juridiques à l’international. Les procédures vont être dans un seul sens avec Danone qui va porter plainte contre Wahaha pour exiger des dommages et intérêts. En effet, leur conflit s’est aggravé à l’échelle mondiale et s’est finalement transformé en un “grand procès juridique” jusqu’à désorienter les opinions publiques chinoises et occidentales qui ne comprennent plus rien. C’est en avril 2006 que Danone a reproché soudainement des accusations à Wahaha pour concurrence inter-métier et imposture puis en 2007, la filiale française va porter l’affaire dans les tribunaux devant le tribunal d’arbitrage international de la Chambre de Commerce de Stockholm, c’est-à-dire l’organisme d’arbitrage compétent pour trancher un cas de litige entre les deux parties. Danone accuse Wahaha de concurrence déloyale et demande de mettre fin à ses actes de violation avec une indemnisation s’élevant à 890 millions d’euros. Ce sera la principale motivation de Danone pour porter plainte contre Wahaha, une concurrence déloyale justifiée par la création de sociétés furtives responsables d’une concurrence inter-métier. Ce qui l’amena à porter plainteégalement auprès de tribunaux chinois.

Le problème central repose sur la violation d’un accord d’exclusivité de la licence de la marque. Danone s’obstine à considérer que la marque “Wahaha” appartient à la joint-venture alors son associé insiste sur le fait que la marque appartient encore au groupe Wahaha, et qu’il en est le seul propriétaire donc son utilisation est légal que ce soit via les filiales de la joint-venture ou non.

Peu de temps après que le conflit se soit produit, le groupe Wahaha s’est engagé à formuler une demande d’arbitrage auprès du comité d’arbitrage de la municipalité de Hangzhou, après avoir réagi conformément à “l’accord de cession de marque” qui devait transférer la propriété de la marque à Danone mais en réalité, rien n’a été confirmé, car la demande de transfert a été refusée par le Bureau des marques sous l’égide de l’Office chinois des marques du Zhejiang ou le CTMO (State administration for Industry and Commerce).

Danone avait dit au début que Wahaha n’avait pas demandé de manière correcte le transfert de la marque qui avait engagé un apport financier de 100 millions de yuans. Dans le cadre du conflit qui oppose Danone et Wahaha à propos de la marque, Danone avait engagé des poursuites contre le CTMO à la Cour Populaire intermédiaire numéro 1 de Beijing (Pékin) pour avoir refusé le transfert de la marque à deux reprises en 1996 et 1997. Seulement, en mai 1999, les deux parties ont signé un “contrat d’autorisation de l’utilisation de la marque” pour remplacer l'”accord de cession” qui n’a pu être validé. Ce nouveau contrat stipulait explicitement que les filiales de Wahaha qui ne dépendent pas de Danone ont le droit de se servir de la marque “Wahaha”. En parallèle de plusieurs tentatives de procès dans le monde, en juin 2007, la filiale occidentale a aussi porté plainte contre Ever Maple Trading aux Etats-Unis et accusé l’entreprise chinoise d’utiliser les fournisseurs et les distributeurs de la joint-venture qui vendent des produits identiques à celle-ci. Au final pas moins de 37 litiges ont eu lieu entre les deux géants de boissons et de produits laitiers auprès de tribunaux chinois, aux Etats-Unis devant les tribunaux judiciaires de Los Angeles, en Suède, en Italie, en France et même dans l’archipel britannique des îles Vierges.

Les traitements et décisions juridiques

Jusqu’en mai 2009, Danone a connu successivement 37 défaites auprès de tous les tribunaux sur le territoire chinois et à l’étranger. Les tentatives de faire condamner Wahaha se sont toutes soldées par un échec. Plusieurs tribunaux ont indiqué que les administrateurs de Danone ont enfreint l’ “interdiction de compétitivité” et les tribunaux chinois ont appelé à la négociation. En ce qui concerne le conflit sur les sociétés chinoises créées hors de la joint-venture, il s’avère que des clauses dans le contrat signé ont été entendues par les deux parties qui s’engagent à ne pas nuire à l’intérêt de la joint-venture.

Dans les clauses, Wahaha s’est engagé à ce que son activité de production et d’exploitation n’entre pas en concurrence avec les affaires de la joint-venture et d’autre part, Danone s’est engagé à ne pas nuire “aux intérêts de la joint-venture”. Rappelons qu’une clause est une disposition particulière dans un contrat, un traité. Ces clauses semblent avoir été explicitées pour des intérêts économiques de non-concurrence pour ne pas menacer la croissance de la joint-venture. Il semblerait que Danone était au courant des pratiques de Wahaha qui a donc utilisé ses filiales comme sous-traitants de sa production et de son exploitation. L’avocat de la firme chinoise Ye Zhijian s’est exprimée en ces termes : “Le contrat a été observé et respecté strictement, car durant une période relativement longue de onze années, Danone n’a jamais émis d’objection.”

Wahaha estime qu’il n’a aucunement violé le contrat et c’est justement Danone lui-même qui l’a enfreint ! En effet, pendant durant la période du “mariage”, au début des années 2000, Danone a débuté des acquisitions de firmes chinoises dans le domaine d la boisson en concurrence directe avec son partenaire telle que Lebaishi et successivement, Yili, Huiyuan et d’autres entreprises du secteur. Pour le problème du droit d’utilisation et du droit de propriété de la marque “Wahaha”, rappelons qu’en 1999, un “contrat de l’utilisation de la marque” a été signé entre les deux grandes firmes et qu’il serait donc inutile pour les producteurs chinois d’utiliser une marque autre que celle de la principale filiale. Par ailleurs, le tribunal populaire de seconde instance de la Municipalité de Hangzhou, Province du Zhejiang, a rendu le 21 mai 2009 son verdict sur la propriété de la marque et a rejeté l’appel de Danone d’annuler la sentence prononcée par le comité d’arbitrage de la même ville. Au final, la marque “Wahaha”, qu’elle soit inscrite à l’intérieure ou à l’extérieure du territoire chinois appartient indéniablement au Groupe Wahaha de Hangzhou. Ladite sentence a été confirmée par la suite par le tribunal de seconde instance de Hangzhou. La seule instance où Danone a gagné contre Wahaha est au tribunal d’arbitrage international de la Chambre de Commerce de Stockholm fin 2009, le tribunal a donné son verdict en prononçant que le PDG, monsieur Zong, arrête d’utiliser sa marque pour les entreprises en dehors de la joint-venture et que la cession de la marque à Danone soit terminée. En 2009 après un accord à l’amiable, Danone a vendu toutes ses parts dans la joint-venture pour une somme de 300 millions de dollars d’après la presse chinoise. Désormais Danone n’est plus actionnaire dans la filiale chinoise mais continue à exploiter ses activités sur le territoire chinois avec ses précédentes acquisitions.

Analyse de l’affaire “Danone-Wahaha” sur la violation de l’accord d’exclusivité de la licence de la marque Wahaha

Pour ce qui est de la question du droit, la marque est considérée comme une propriété intellectuelle, expression qui concerne les créations de l’esprit humain, tout ce que son intelligence, son imagination lui ont permis de créer. Les propriétés intellectuelles représentent un droit aux sources multiples. Le droit des marques est né avec la loi du 23 juin 1857 qui a consacré le premier usage de la marque. Mais pour renforcer sa sécurité juridique, la loi du 31 décembre 1964 consacra le caractère obligatoire du dépôt. Aujourd’hui le droit des marques trouve sa source dans la loi du 4 janvier 1991. La propriété intellectuelle a aussi comme source un droit “transnational” communautaire qui de manière générale, c’est-à-dire l’ensemble de la propriété intellectuelle est regroupée par la directive du 29 avril 2004 relative aux respects des droits de propriété intellectuelle. Les propriétés intellectuelles ont aussi leur source dans les ADPIC (Accord relatif aux aspects de droits de la propriété intellectuelle, qui touchent au commerce du 15 décembre 1993). Plus précisément sur la marque, le critère de “similarité” de l’article 52 de la loi des marques précise le critère mis en évidence par la juridiction en cas d’infraction :

“L’utilisation d’une marque identique ou similaire à une marque déjà enregistrée pour en cas des produits identiques ou similaires sans l’autorisation du détenteur de la marque constitue une infraction.”

La question de la contrefaçon se pose également dans cette analyse.

La contrefaçon se définit comme la reproduction ou l’utilisation totale ou partielle d’une marque, d’un dessin, d’un modèle, d’un brevet ou d’un droit d’auteur sans l’autorisation de son titulaire et constitue ainsi la violation d’un droit de propriété intellectuelle (DPI) reconnu.

En France, l’exploitation du droit de la marque et de sa protection au niveau national passent par l’INPI, l’Institut National de la Propriété Industrielle, pour une durée de dix ans renouvelable, à compter de la date de dépôt de la marque. La marque peut être cédée ou concédée à titre de licence. Elle fait également partie de l’actif de l’entreprise. Le dépôt de la marque à l’international se fait auprès de l’OMPI ou WIPO (World Intellectual Property Organization). Le régime international prévoit la demande d’enregistrement internationale de la marque avec le système de Madrid de 1981 et le droit de priorité de 6 mois avec la convention de Paris de 1883.

Cependant, Danone, actionnaire dans la joint-venture ni la joint-venture elle-même ne sont ni créateurs, ni propriétaires de la marque chinoise. Etant actionnaire, il n’a pas de droits sur la propriété de la marque. Elle n’est donc pas une propriété intellectuelle de la firme française et ne l’est jamais devenue et n’est pas non plus passée par les processus d’exploitation et de protection de la marque. La contrefaçon de la marque ne peut être remise en cause car la propriété de “Wahaha” n’a jamais été transférée entre les deux filiales de boissons et de produits laitiers.

Deux types d’accord ont été contractés sur la cession de la marque à Danone et l’utilisation de la marque par les filiales sous-traitantes de Wahaha.. Dans un premier temps, les sociétés hors de la joint-venture ont été créés légalement, puisque la clause a été respectée car la sous-traitance de ces sociétés sont en activités dans l’intérêt de la joint-venture. Puis un accord d’utilisation de la marque par ces sociétés stipulait explicitement la pleine autorisation de son utilisation dans ce cadre.

Alors que les entreprises chinoises ont plutôt tendance à donner de l’importance à leurs biens tangibles (capital) plutôt qu’à leurs biens intangibles (actif) avec des prix de cession extrêmement bas y compris pour les marques de fabrique et les marques de commerce. Or pour le groupe Wahaha, son bien le plus précieux est bien sa marque car son prestige a été établit et obtenu après de longues années d’efforts. La marque est un puissant facteur de développement des entreprises. Malgré les profits et les bénéfices importants qui ont été dégagés pendant le partenariat, Danone s’est obstiné à attaquer devant les tribunaux du monde son “adversaire”.

Chose inhabituelle dans les guerres commerciales internationales, Wahaha a continué de verser les dividendes. Via des sources plus approfondies, il semblerait que Danone ait essayé de neutraliser Wahaha en rachetant les firmes chinoises en concurrence avec lui et que par la suite elles aient été annexées et contrôlées à bas prix afin de compenser les pertes de leurs investissements. Dans cette guerre, le verdict prononcé par le SCC devait finaliser le conflit qui s’est finalement soldé par la fin du litige et une ultime négociation entre les deux géants, sur la vente des parts de Danone. Les négociations ont été au cœur de ce conflit qui est spécifique à la culture chinoise. Les tribunaux ont en majorité donné raison à Zhong et ses filiales qui ont donné leur verdict sur la base des accords sur la marque qui ont été signés et sur le contrat de joint-venture avec les clauses de non-concurrence.

Conclusion

Il est peut être utile de rappeler que les grandes filiales cherchent à prendre des parts de marché à l’internationale et peuvent par conséquent entrer dans des situations complexes avec les firmes et les juridictions locales. C’est donc ce qui est arrivé à Danone qui n’a pas prévu la difficulté du fonctionnement d’un partenariat en Chine, qui a surtout voulu obtenir des bénéfices par tous les moyens qui correspondent à des objectifs mondiaux. D’ailleurs Wahaha s’est exprimé sur un article de China Entrepreuneur, titré “Aimer ou détester Danone” : “Danone nous vole notre fortune, ne comptez pas sur lui pour vous apporter une quelconque technologie ou coopérer pour renforcer votre marque.”

Quant aux aspects juridiques, Franck Riboud livre dans son interview deux éléments qui nous paraissent tout à fait intéressants : “Notre partenaire est sous la menace de poursuites judiciaires. Mais nous sommes en Chine, et dans ce pays les choses ne se règlent pas sur le seul terrain juridique. Il faut négocier.” (…) “Wahaha est la seule société commune que nous contrôlons mais que nous ne pilotons pas en direct”. Dans une stratégie de développement international, il est donc important de tenir compte de la culture du pays et de son système juridique et judiciaire. De plus, une stratégie de développement international pose toujours la question des outils juridiques que l’on va utiliser : prise de contrôle, création d’une filiale commune (mais sous quelle forme juridique et avec quelles clauses contractuelles), création de succursales. L’erreur de Danone a été de négliger une base juridique forte avant de s’implanter en Chine via la formation de la coentreprise. Le droit français avait, jusqu’à présent, une disposition très protectrice vis à vis des droits du titulaire de la marque alors qu’en Chine les lois sur la propriété intellectuelle sont récentes. Au final, un contrat de licence de la marque qui aurait fait l’objet d’une réelle cession avec une demande de protection auprès des autorités de la Chine aurait peut être épargné le recours à des contentieux qui au final ont entraîné de lourdes dépenses.

Par Ning Chen et Alice Martinet, promotion 2016-2017 du Master 2 IESC

Bibliographie

Droit des propriétés intellectuelles de Jean-Michel Bruguière, 2011, édition ellipses

Management de Bruno Bonnefous, Pierre Lecocq, Yves Le Goadec 3e édition, 2013

Webographie

http://french.peopledaily.com.cn/31966/97435/index.html http://www.usinenouvelle.com/article/danone-voulait-acheter-wahaha-a-bas-cout.N151232

http://www.capital.fr/bourse/communiques/un-litige-international-attire-l-attention-de-la-chi ne-et-de-l-europe-la-querelle-danone-wahaha-le-pilier-de-l-egalite-dans-le-monde-387118

http://www.epochtimes.fr/archive/front/9/2/1/n3501144/danone-wahaha-le-litige-devant-u n-tribunal-darbitrage-de-stockholm.html

http://www.latribune.fr/entreprises-finance/industrie/agroalimentaire-biens-de-consommati on-luxe/20090618trib000389559/danone-perd-son-proces-contre-wahaha.html

http://www.challenges.fr/entreprise/20071214.CHA6832/danone-propose-une-treve-a-waha ha.html

http://www.lesechos.fr/30/09/2009/lesechos.fr/300379105_danone-et-wahaha-mettent-fin- a-leur-litige.htm#

http://french.peopledaily.com.cn/31966/97435/index.html http://french.peopledaily.com.cn/6688896.html http://www.prodimarques.com/documents/gratuit/36/evolution_jurisprudence.php