Dans le film d’anticipation « The Island » réalisé par Michael Bay en 2005, des « clones » sont retenus en captivité et servent à ce que leurs propriétaires puissent avoir accès à une réserve d’organes en cas de problèmes de santé. Le thème de la marchandisation du vivant n’intéresse pas seulement le monde du cinéma. En effet, ce sujet prend de l’ampleur, que ce soit au niveau économique, avec la problématique du brevet sur le vivant, sociétal ou même éthique. Le brevet est omniprésent dans le monde économique actuel, il confère à son détenteur un titre de propriété lui permettant de protéger son invention et de la rendre rentable. L’invention concernée doit respecter trois conditions principales : il faut qu’elle soit une nouveauté, qu’elle possède un caractère inventif et qu’elle ait une application industrielle. La question du brevet sur le vivant s’intègre dans une logique plus grande d’une forme d’impérialisme économique où toutes choses pourraient prendre la forme d’une marchandise. La loi française de la bioéthique du 29 juillet 1994 stipulait qu’est « exclus de la brevetabilité le corps humain, ses éléments, ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d’un gène humain, en tant que tels ». Ce texte de loi semble pourtant éloigné de la réalité des dépôts de brevet actuels, dans le domaine de la biotechnologie notamment, avec les recherches sur les génomes et toutes les conséquences qui en découlent. Les mécanismes de protection intellectuelle dans le domaine du végétal, notamment grâce à la certification COV, pourraient résoudre une partie des problèmes auxquelles sont confrontées les firmes effectuant des recherches sur le vivant. La question se pose donc ainsi : où se situent les frontières de la brevetabilité et quels en sont les principaux mécanismes ?
- La brevetabilité du vivant : enjeux économiques
L’aspect controversé de la brevetabilité du vivant n’est pas une nouveauté. Dès 1844, le parlement français a adopté une loi régissant les codes du brevet en matière du vivant en excluant les médicaments et les remèdes de son champ d’application[1]. La convention sur le brevet européen d’octobre 1973 précise que « le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables ». Le brevet appliqué au domaine du vivant est une suite logique de l’avancée des sciences et de leurs applications dans notre quotidien. Cette même convention prévoit également que « sont exclues de la brevetabilité les variétés végétales ou les races animales, ainsi que les procédés essentiellement biologiques d’obtention des végétaux ou d’animaux, cette disposition ne s’appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés ». Ce dernier point révèle une certaine tolérance en termes de droit du brevet puisque les procédés microbiologiques peuvent faire l’objet d’une protection.
Sur le plan économique, le brevet est vu comme un outil imparfait mais nécessaire pour les organismes et les firmes spécialisés dans le domaine du vivant, comme les biotechnologies par exemple. En effet, ce secteur nécessite de fortes dépenses en R&D sans assurance aucune de retour sur investissement. Cette protection représente donc un moyen de pallier à ces aléas.
Lors du processus de dépôt de brevet, il est nécessaire d’apporter plusieurs informations relatives au produit de telle sorte qu’un technicien spécialisé dans ce domaine, puisse reproduire, grâce aux informations fournies, le produit[2] en question. Ces informations sont donc consultables par tous. Pour les mêmes raisons que l’on procède à des veilles brevets, ce procédé permet de donner une image partielle de l’état de la concurrence et des avancées technologiques sur le domaine choisi. Or, ces données de recherche ne représentent pas la totalité des informations réellement disponibles sur le produit et le brevet empêche de toute façon son utilisation pour développer son propre produit.
Pour une seule recherche dans le domaine des biotechnologies, il faut fréquemment utiliser plusieurs données qui sont protégées par un brevet. Si leur nombre est trop important alors le projet de recherche peut être abandonné, entraînant une perte d’efficacité dans le processus d’innovation de ce secteur. Cela peut même être lourd de conséquences à long terme dans le cas où le projet est quand même mis en œuvre. En effet, des traitements pharmaceutiques utilisent certaines avancées protégées par un brevet. Ce brevet augmente donc le coût du traitement. Ce surcoût est pris en charge dans le cas français mais si celle-ci venait à diminuer, ces traitements deviendraient trop coûteux pour les patients.
Enfin, un brevet a pour finalité de créer un monopole d’exploitation pour le produit ou le procédé qu’il protège. Cependant, un monopole appliqué au secteur du vivant freine nécessairement sa capacité d’innovation.
Ces différents problèmes sont inhérents à tous les secteurs mais les brevets concernant la santé ont des conséquences sociales plus grandes. Le secteur du végétal est en ce sens intéressant avec l’exemple de la certification COV (certification d’obtention végétale).
- Le cas du végétal : un possible apport
Le secteur du végétal est lui aussi soumis à une forte concurrence internationale. Que ce soit pour des plantes ornementales ou pour du maïs OGM (organisme génétiquement modifié), différents textes de loi régissent cette concurrence mais ceux-ci sont très différents en fonction du pays dans lequel on se trouve. Aux États-Unis, la Cour d’appel du PTO (patent trade organization) a, en 1985, stipulé que « tout ce qui pousse et vit sous le soleil grâce à l’ingéniosité humaine peut être breveté ». En 1968, les premiers accords de l’UPOV (Union pour la protection des obtentions végétales) sont ratifiés et instituent la certification COV en 1991 qui est un « titre de propriété conférant au détenteur d’une variété, l’obtenteur, le droit exclusif de la reproduire, de la multiplier, de la conditionner, de l’offrir à la vente ou à l’importation, de la vendre et de l’exporter ». Cette définition comporte cependant trois exceptions : l’obtenteur ne peut pas s’opposer à l’utilisation de sa variété « dans un cadre privé ou à des fins non commerciales, à titre expérimental, en vue de la production des semences dites de ferme, aux fins de la création de nouvelles variétés »[3]. Ce dernier point est très important puisqu’elle permet à n’importe quel concurrent d’utiliser le progrès génétique afin d’améliorer son propre produit ou procédé. Pour le brevet, des contrats « reach/through » peuvent être mis en place pour faire en sorte que des laboratoires de recherche puissent avoir accès à une licence avec laquelle ils pourront utiliser les recherches sous la protection de brevets. Cependant, le coût et les contraintes de ces licences dissuadent fréquemment d’y avoir recours.
Il peut être utilisé comme base potentielle de progrès génétique. Ce système mélange les bienfaits du brevet comme la reconnaissance de l’inventeur, la protection de l’invention mais également la possibilité d’améliorer la base commune des connaissances et la production de nouvelles variétés végétales à partir de ce travail. Le cycle de l’innovation s’en voit ainsi renforcé puisque chacun peut participer à améliorer le travail de l’autre. Bien sûr, ce système n’est pas aussi rémunérateur qu’un brevet pour l’inventeur mais cette perte financière peut être vue comme un investissement à long terme. En effet, RAGT, une entreprise de semence aveyronnaise a choisi d’utiliser ce certificat et de ne pas breveter ses variétés[4]. Leurs concurrents peuvent se servir des nouvelles graines à la condition qu’ils s’en servent pour créer une nouvelle variété.
Le problème est qu’un dépôt d’une COV sur une variété ne protège pas toujours l’auteur. En effet, si une entreprise dépose précédemment un brevet sur un gène naturel identifié dans la certification d’obtention végétale, elle est en droit de demander une redevance à cette entreprise. C’est le cas de l’entreprise semencière hollandaise « Rijk Zwaan » qui a attaqué en justice la firme française « Gautier Semence » pour une de ses variétés commercialisées[5]. Par faute de moyens, l’entreprise française a dû payer des redevances. Pour éviter ces situations de blocage, il est nécessaire qu’un cadre légal général soit mis en place en ce qui concerne la protection par brevet des procédés biologiques tels qu’utilisés par la firme hollandaise.
- Breveter le vivant : l’éthique en question
Breveter les plantes n’est plus un problème aujourd’hui. C’est même la première étape d’une certaine « acceptation » de la brevetabilité du vivant. La question se pose davantage en matière d’éthique pour des animaux et même à terme des êtres humains. En effet, plusieurs entreprises de biotechnologies travaillent sur le gène humain et plus précisément sur son séquençage, c’est-à-dire le déchiffrage de son ADN. Cette recrudescence vient en partie du fait que le coût du séquençage a fortement diminué depuis avril 2003, date du premier séquençage. En effet, le projet Génome humain, financé par des fonds publics, a coûté près de 2 milliards d’euros. En 2014, le séquençage individuel, interdit en France sauf à des fins de recherche médicale, coûte 750 euros[6]. La difficulté est qu’un gène peut être considéré comme une simple molécule et peut donc ainsi être breveté. Or, il convient de se demander si cette recherche doit relever du domaine du public ou du privé. Ces recherches permettent d’identifier des gènes responsables des maladies génétiques. Or, cette recherche s’applique également à l’embryon, il sera bientôt possible d’appliquer cette technique pour chaque embryon et ainsi déceler plus facilement des maladies telles que la trisomie 21. Cette possibilité n’est pas sans risque au niveau éthique. Selon le comité consultatif national d’éthique, « comment imaginer, si l’on décidait de traiter le gène comme un produit banal, que cette conception ne s’étendrait pas à une cellule, à un organe ou à des transactions concernant la reproduction ? […] Ce qui serait dit du gène à propos de la propriété intellectuelle pourrait si l’on n’y prend garde fragiliser la règle qui met le corps humain hors commerce et il faut éviter d’en arriver là[7] ».
La question ici est de savoir si tout peut être transformé en marché tant qu’il y a demande ? Cette interrogation est reprise dans les travaux de l’économiste Gary Becker notamment sur un autre sujet proche du vivant : le don d’organe. En effet, il démontre que « des incitations monétaires accroissent suffisamment l’offre d’organes à des fins de transplantation pour éliminer les attentes importantes sur le marché des organes, et les souffrances ou la mort de ceux qui attendent[8] ». Parfois traité d’impérialisme économique, ce mouvement tente d’apporter une réponse aux pénuries de greffons.
Dans un registre similaire, le marché du sperme, apparu aux États-Unis en 1963, a connu une forte expansion depuis lors. Aujourd’hui, il représente un business très lucratif où des compagnies proposent des dossiers complets sur les donneurs avec test de QI, curriculum vitae, etc.[9]. Il en est de même pour le marché des ovules où ils sont parfois proposés et classés par religions[10]. Ces exemples démontrent que les frontières du marché ne sont pas fixes et l’analyse juridique de ces questions éthiques doit constamment s’adapter à leurs évolutions sous peine qu’un retard juridique ne signifie un retard en terme éthique.
- Perspectives et solutions
Afin de contrôler cette évolution, plusieurs mécanismes apparaissent comme incontournables. Le modèle de certification COV pourrait être appliqué aux autres secteurs du vivant comme la biotechnologie afin d’appliquer les avancées des concurrents aux autres recherches du même secteur. Cela pourrait passer par une mise en place de partenariats entre les laboratoires de recherche participant à l’élaboration de nouvelles techniques (notamment pour la recherche pharmaceutique) afin de réduire les coûts de recherche et augmenter le potentiel d’innovation.
Si la volonté des pouvoirs publics est de freiner la propagation de la marchandisation du vivant, il se peut qu’il faille pour cela rendre plus exigeant les dépôts de brevets pour les domaines sensibles des produits et techniques relatifs au vivant. Sur ce sujet, la question est de savoir ce qui relève de la connaissance universelle accessible à tous et du domaine du privé. Le cadre légal européen est d’ailleurs en cours de révision par l’office européen des brevets via notamment une directive de 1994, afin de créer un équilibre entre le fait de faire du bénéfice et que les ressources génétiques restent disponibles[11].
Par Tony Grandin, étudiant M2 IESC promotion 2014-2015
http://www.doyoubuzz.com/tony-grandin
[1] INSERM. Brevet sur le vivant : enjeux pour la santé. Repères. Pdf
[2] N° 3502.- Rapport de M. Alain Claeys, au nom de l’office parlementaire d’evaluation des choix scientifiques et technologiques sur la brevetabilite du vivant.
http://www.assemblee-nationale.fr/rap-oecst/i3502.asp.
[3] N° 3502.- Rapport de M. Alain Claeys, au nom de l’office parlementaire d’evaluation des choix scientifiques et technologiques sur la brevetabilite du vivant.
http://www.assemblee-nationale.fr/rap-oecst/i3502.asp.
[4] « INTELLIGENCE ÉCONOMIQUE – Biotechnologies : breveter le vivant pour faire du business ?
[5] France Stratégie. Semences NA05,
http://www.strategie.gouv.fr/sites/strategie.gouv.fr/files/archives/2013-10-01-semences-NA05.pdf.
[6] France Stratégie. Semences NA05,
http://www.strategie.gouv.fr/sites/strategie.gouv.fr/files/archives/2013-10-01-semences-NA05.pdf.
[7] N° 3502.- Rapport de M. Alain Claeys, au nom de l’office parlementaire d’evaluation des choix scientifiques et technologiques sur la brevetabilite du vivant. http://www.assemblee-nationale.fr/rap-oecst/i3502.asp.
[8] Becker, Gary, et Julio jorge Elias. « Introducing Incentives in the Market for Live and Cadaveric Organ Donations ». Journal of economic perspectives, t 2007.
[9] « Spermes, ovules et compagnie ». Le Monde, 12 septembre 2005
[10] « Fertility Alternatives, Inc. Egg Donor Program – Home ». http://www.fertilityalternatives.com/.
[11] « INTELLIGENCE ÉCONOMIQUE – Biotechnologies : breveter le vivant pour faire du business ? – France24 ».
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